헌법재판소가 27일 마은혁 헌법재판관 후보자를 임명하라며 최상목 대통령 권한대행에게 공을 넘겼다. 최 대행이 마 후보자를 임명 보류한 것은 “국회의 재판관 선출을 통한 헌법재판소 구성권을 침해한 것”이라고 8인 재판관 만장일치로 결정하면서다.

이날 최 대행 측은 결정문 검토를 이유로 즉시 임명하진 않을 뜻을 내비쳤다. 최 대행이 마 후보자를 임명할 경우 헌재 9인 체제가 완성되면서 윤석열 대통령 탄핵심판 선고 시기 및 결론에 영향을 미칠 변수가 된다.

헌재는 이날 우원식 국회의장이 최 대행을 상대로 청구한 권한쟁의심판에서 “헌법 111조 2항의 대통령의 재판관 임명권은 그의 권한인 동시에 헌법재판소를 구성해 중립적인 지위에서 헌법 재판 기능을 수행할 수 있도록 할 헌법상 의무”라고 밝혔다.

그러면서 “국회가 재판관으로 선출한 마은혁을 헌법재판관에 임명하지 않은 부작위는 헌법에 따른 국회의 재판관 선출을 통한 헌재 구성권을 침해한 것이므로 이 부분 청구는 이유 있어 인용한다”고 결정했다.

헌재는 결정문에서 “헌법 111조 3항의 재판관 3인 국회 선출권은 독자적이고 실질적인 것으로 대통령은 국회가 선출한 사람의 임명을 임의로 거부하거나 선별 임명할 수 없다”고도 했다. “다만 헌법·법률이 정한 자격요건을 갖추지 못한 사람이 선출됐거나 선출 과정에 법률 등을 위반한 하자가 있는 경우 임명을 보류하고 재선출을 요구할 수 있다”고 덧붙였다.

헌법재판관들이 27일 서울 종로구 헌재 대심판정에 착석해 있다. 이날 헌재는 최상목 대통령 권한대행이 마은혁 헌법재판소 재판관 후보자를 임명하지 않은 것은 국회의 권한을 침해한 위법한 행위라고 결정했다. [연합뉴스]

앞서 최 대행은 지난해 12월 31일 본회의에서 선출한 조한창(국민의힘 추천)·정계선·마은혁(더불어민주당 추천) 후보자 중 조한창·정계선 후보자만 임명하고, 마 후보자는 “여야 합의가 확인되면 임명하겠다”고 보류했다. 이에 우원식 의장이 1월 3일 낸 권한쟁의심판에서 헌재가 55일 만에 우 의장 손을 들어준 것이다. 다만 즉시 효력이 발생하는 헌재의 법률 위헌 결정이나 공직자 탄핵(파면) 결정과 달리 권한쟁의심판의 인용 결정은 최 대행이 당장 따르지 않더라도 헌재에 강제 집행력은 없다.

실제 최 대행 측은 중앙일보에 마 후보자 임명 여부에 관한 즉답을 피하면서 “헌재의 판단을 존중한다. 결정문을 잘 살펴보겠다”고만 말했다.

헌법재판소법 66조에 따르면 헌재가 부작위에 대한 심판청구를 인용 결정한 경우 피청구인은 결정 취지에 따른 처분(임명)을 해야 한다고 규정하고 있지만 이행 시기는 정하고 있지 않다. 최 대행의 숙고가 길어질 수 있다는 것이다.

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한덕수 국무총리의 복귀 가능성도 주요한 이유다. 지난 19일 한 총리에 대한 헌재 탄핵심판이 단 한 번의 변론으로 종결되며, 이르면 3월 초 한 총리에 대한 탄핵이 기각돼 직무에 복귀할 것이란 전망이 나오고 있어서다. 이미 각 부처는 한 총리에 대한 보고 준비에 들어간 상태다. 한 총리가 복귀하면 대통령 권한대행도 총리에게 넘어가고 최 대행은 원래 경제부총리 겸 기획재정부 장관직만 맡게 된다. 정부 고위 관계자는 이날 “최 대행의 권한대행 지위는 불안정한 상태라 재판관 임명을 서두를 필요가 없다”고 말했다.

헌재도 이를 염두에 둔 듯 이날 결정문에 한 총리의 지난해 12월 27일 국회 탄핵소추 사유를 언급하기도 했다. “대통령 권한대행이던 한 총리가 ‘여야 합의가 확인돼야 국회 선출 후보자를 임명할 수 있다’는 의사를 피력하자 국회는 탄핵안을 의결했는데, 이는 국회 선출권이 대통령 권한대행의 재판관 미임명에 의해 침해됐음을 본회의 의결을 통해 확인한 것으로 볼 수 있다”고 적으면서다.

최 대행이 마 후보자를 임명할 경우 윤 대통령 탄핵심판에 참여할지가 최대 관심사다. 헌재가 9인 체제가 완성될 경우 헌재 심판은 재판관 전원 재판부가 관장한다는 재판소법에 따라 마 후보자가 참여하는 게 원칙이다.

이 경우 ‘판결하는 법관이 직접 변론을 듣고 증거조사를 행하여야 한다’는 직접심리주의 원칙에 따라 기존 11차례 변론에 참여하지 않은 마 후보자를 위해 변론을 재개해 증거조사·증인신문 내용을 다시 파악하는 변론 갱신 절차를 밟아야 한다. 50시간 넘는 변론을 다시 들으려면 수주간 선고 지연은 불가피해진다.

재판장이 요지만 설명하고 기록을 열람하게 하는 방식으로 ‘간이 갱신 절차’를 밟을 수도 있지만 당사자 동의가 필요한데 윤 대통령 측이 “졸속 재판”이라며 거부할 가능성이 크다.

법조계에서는 마 후보자를 막판에 합류시키는 것보다는 마 후보자 스스로 회피해서 탄핵심판 절차의 진행이나 선고 일정에 부담이 되지 않도록 할 가능성이 높다는 견해도 있다. 반면에 심판의 회피는 재판관이 당사자와 친족 관계 등 사유가 있는 경우에만 가능해 마 후보자에게 적용하기 어렵단 지적도 나온다. 헌재는 8인 체제 선고 등에 관해 “재판부에서 결정할 사항”이라고만 했다.

윤석열 대통령 대리인단은 이날 결정에 대해 “헌재가 거대 야당을 위한 정치세력이 됐다”며 강하게 반발했다.