서울고등법원이 9일 이재명 대통령 공직선거법 사건 파기환송심을 사실상 중지한 것을 두고 논란이 이어지고 있다. 국민적 관심사가 큰 만큼 재판부가 근거로 든 헌법 84조(대통령 형사불소추특권)에 대한 추가적인 법 해석을 받아야 한다는 주장이 나오고 있어서다. 하지만 법적으로 서울고법 결정을 뒤집을만한 여지는 많지 않다는 전망이 법조계에서 우세하다.

이재명 대통령이 10일 서울 용산구 대통령실 청사에서 열린 국무회의에서 모두 발언을 하고 있다. 대통령실사진기자단

서울고법 결정 후 제기된 의견 중 하나는 헌법소원 가능성이다. 서울고법은 ‘대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추(訴追)를 받지 아니한다’는 헌법 84조 문구에서 '소추' 해석 범위에 진행 중인 재판까지 포함했는데, 헌재에 헌법소원을 청구해 최종 결정을 받아야 한다는 주장이다. 이는 소추는 기소만을 의미하므로 이 대통령 재판도 계속돼야 한다는 쪽에서 나오는 주장이다. 강전애 국민의힘 대변인은 9일 논평에서 “국민의 의견이 갈리는 국가적으로 첨예한 사건의 경우 재판부 단독의 해석보다는 원칙에 입각해 헌법재판소의 결정을 기다리는 것이 국민의 눈높이에 맞다”고 했다.

하지만 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다’(헌법재판소법 68조 1항)는 규정상 재판에 대한 헌법소원 청구는 불가능하다.

아울러 서울고법의 기일 변경으로 인해 누가 어떤 헌법상 기본권을 침해받았는지도 명확하지 않다. 소원 청구가 가능하더라도 당사자성 또는 청구인 적격을 인정받기가 어려우므로 각하될 가능성이 크다는 의미다. 장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “억지를 쓴다면 일반 국민 누군가가 평등권이라는 기본권을 침해받았다고 주장하며 청구할 수는 있겠지만, 헌재에서 심판을 받아줄 만한 사유는 되지 않는다”고 설명했다.

헌재에 권한쟁의심판을 청구하는 것 역시 불가능하다는 것이 법조계 중론이다. 이헌환 아주대 법학전문대학원 교수는 “검찰이 법원의 기일 연기로 공소유지권 등을 침해받았다고 주장해야 하는데, 기일 변경은 재판부 권한이라 권한의 존부를 다툴 게 없다”며 “아울러 헌재 역시 원칙적으로 법원의 소송 지휘를 권한쟁의심판 대상으로 보지 않는다”고 했다.

조희대 대법원장이 지난달 1일 오후 서울 서초구 대법원 대법정에서 이재명 더불어민주당 대선 후보의 공직선거법 위반 사건 상고심 선고를 준비하며 입술을 다물고 있다. 사진공동취재단

대법원에 해석을 맡겨야 한다는 주장도 있다. 검사 출신 주진우 국민의힘 의원은 9일 페이스북에 “이번 재판 기일 취소는 단순한 소송지휘권의 행사가 아닌, 헌법 84조를 해석해 재판을 멈춘다는 결정”이라며 “검찰은 대법원의 판단을 구해야 한다. 항고를 강력하게 요구한다”고 주장했다.

하지만 이 역시 받아들여지기 어렵다는 해석이 많다. 이번 결정은 기일 변경이라는 소송 절차상 행위이기 때문에, 원칙적으로 항고 대상이 안 되기 때문이다. 김대환 서울시립대 법학전문대학원 교수는 “헌법 84조에 대한 서울고법의 해석이 항고 대상이 될 수 있을지 의문”이라며 “항고해봐야 대법원이 받아줄 이유가 없다”고 말했다.

서울고법의 84조 해석이 다른 헌법 조항과 충돌한다는 지적도 있다. 한동훈 전 국민의힘 대표는 9일 페이스북에 “서울고법 주장대로 대통령이 되면 진행 중인 재판이 중단되는 것이라면 헌법 68조의 ‘판결로 대통령 자격을 상실한 때’라는 문구를 설명하기 어렵다”고 했다. 헌법은 대통령 재판 가능성을 열어뒀다는 것이다.

한동훈 전 국민의힘 대표가 지난 9일 올린 페이스북 게시글. 사진 페이스북 캡처

하지만 이번에 쟁점이 된 84조는 ‘형사’ 사건만을 의미하므로 68조와 모순되지 않는다는 해석이 법조계에서 나온다. 대통령이더라도 민사 사건은 진행이 가능하고, 민사 재판 판결로도 대통령 자격이 상실할 수 있기 때문이다. 예컨대 민사 재판에서 피성년후견인(금치산자) 판정을 받을 경우 피선거권이 사라지며 대통령 자격이 상실된다. 이헌환 교수는 “헌법 84조 논란을 더 이상 다툴 여지가 없다”며 “대통령 재임 중 선거법 사법리스크는 더 따질 것 없이 소멸됐다”고 말했다.