8일 한덕수 대통령 권한대행이 이완규 법제처장, 함상훈 서울고법 부장판사를 18일 퇴임하는 문형배·이미선 재판관 후임으로 지명했다. 2017년 3월 이선애 전 재판관(대법원장 지명), 지난해 12월 조한창·정계선 재판관(국회 선출) 등 권한대행의 임명 사례는 있지만 대통령 몫의 지명권 행사는 헌정사상 처음이다.

대통령 궐위·유고 때 권한대행의 ‘권한 행사 범위’에 관해서 헌법·법률에 명확한 규정이 없는 상황에서 법조계에선 ‘차기 대통령을 선출할 때까지 현상 유지만 하는 소극적 행사만 가능하다’ ‘국가안보를 위해 군 통수권 행사나 조약 체결 등 적극적 행사도 가능하다’ 등 해석 논란이 분분하다. 헌법 111조는 ‘9인의 헌법재판관은 대통령이 임명한다’(2항), ‘이 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다’(3항)고 규정한다.

국회와 대법원장이 선출·지명한 재판관 후보자를 임명하는 것은 현상을 유지하는 소극적 행위여서 권한대행도 가능하지만, 대통령 몫 3인의 임명권 행사까지 행사하는 것은 현상을 변경하는 적극적 행위이므로 월권이란 게 그간 법조계 다수설이다. 실제 황교안 대행 체제 때 국회 동의 절차가 필요하기도 했지만, 대통령 몫 박한철 전 헌법재판소장의 후임 소장을 임명하지 않은 것도 이 같은 해석에 근거했다.

한국헌법학회장을 지낸 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 “권한대행은 소극적 권한만 행사할 수 있다는 것이 통설”이라고 했고, 차진아 고려대 법학전문대학원 교수는 “이론적으로 보면 위헌”이라고 말했다.

하지만 법적으로 권한대행의 지명권 행사를 막을 방법도 마땅치 않다. 인사청문회법에 따라 국회에 인사청문요청안을 송부한 뒤 20일 이내 국회가 청문회를 열지 않을 경우 ‘10일 이내’ 경과보고서 송부를 요청한 뒤 임명할 수 있기 때문이다. 한 대행을 재탄핵해 직무정지하는 방법이 유일한 저지 방법이란 지적도 나오지만, 이후 ‘대행의 대행’의 임명을 막진 못한다.

이에 더불어민주당은 “권한쟁의 심판 및 효력정지 가처분 신청을 검토하겠다”고 했지만 이번 경우는 국회나 민주당이 권한을 침해받은 당사자가 아니어서 청구권이 없다는 해석도 있다. 장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “한 대행의 지명 행위로 기본권을 침해받은 개인이 있어야 헌법소원을 낼 수 있는데 특정하기 어렵다”고 했다.