심우정 검찰총장이 10일 오전 서울 서초구 서초동 대검찰청으로 출근하며 취재진의 질문에 답하고 있다. 검찰은 윤석열 대통령 구속을 취소한 법원 판단에 대해 즉시항고 하지 않고 윤 대통령에 대한 석방지휘서를 서울구치소에 보내면서 윤 대통령은 체포 52일, 구속기소 41일 만인 지난 8일 석방됐다. 뉴스1

검찰이 윤석열 대통령의 구속취소 청구를 인용한 법원 결정에 즉시항고하지 않은 데 따른 여진이 12일까지 5일째 이어지고 있다. “헌법재판소 결정 등을 고려해 본안 재판부에 적극적으로 의견 개진하겠다(8일 대검찰청 언론공지)”는 발표에도 “보통항고하지 않은 건 문제”란 지적이 법조계 안팎에서 빗발치고 있어서다.

지난 8일 검찰은 윤 대통령에 대해 석방 지휘를 하며 즉시항고를 포기했다. 2012년 헌법재판소가 법원의 구속집행정지 결정에 대해 검사가 즉시항고해 피의자·피고인의 구속 상태가 지속하는 것은 위헌이라고 판단한 점을 고려했다고 한다. 즉시항고시 윤 대통령 측이 위헌법률심판제청을 신청해 법적 분쟁이 이어질 가능성도 있었다. 검찰은 보통항고도 하지 않겠단 방침이다. “형사소송법 규정이나 주석서 등에서 즉시항고가 적용되는 규정엔 보통항고를 적용할 수 없다는 게 중론”이란 내부 의견에 따라서다. 이를 두고 “수사팀 내 이견도 있었는데 위헌논란이 덜한 보통항고는 시도해야 한다” “상급법원 판단 받아보란 취지였는데 수용 안 했다” 등의 의견이 분출했다.

서울구치소에서 석방된 윤석열 대통령이 8일 서울 한남동 관저 앞에서 지지자들에게 인사하기 위해 하차하고 있다. 연합뉴스

구속기한 산정을 두고 혼란이 빚어질 수 있단 우려가 대표적이다. 검찰은 통상 구속 기간을 날로 계산해 왔는데 지난 7일 법원이 윤 대통령 사건에선 시간으로 계산하는 게 타당하다고 밝히면서 논란이 일었다. 이미 변호사 업계에선 “비슷한 방법으로 의뢰인에 대한 구속 취소를 이뤄내면 셀링 포인트가 될 수 있다”는 반응도 나온다.

대검은 이를 의식한 듯 지난 11일 장준호 정책기획과장 명의로 ‘구속 기간 산정 및 구속취소 결정 관련 지시’ 업무연락을 전국 검찰청에 보냈다. “각급 청에선 대법원 등의 최종심 결정이 있기 전까지 원칙적으로 종전과 같은 방식으로 구속 기간을 산정하되, 수사가 마무리된 경우에는 가급적 신속히 사건을 처리해 달라”는 내용이다.

하지만 윤 대통령의 사법연수원 동기인 이완규 법제처장이 2017년 쓴 형사소송법 5판 주석서에 “구속 기간에 산입하지 않는 기간에 대해 ‘시’로 규정하지 않고 ‘날’로 규정한 것을 유의해야 한다. 즉, 산입하지 않는 기간은 날수로 계산된다”는 내용이 담겼단 사실이 12일 알려지면서 논란은 이어지고 있다. 부장검사 출신 변호사는 “일선의 혼란을 인지했는데 보통항고로 다투지 않은 이유를 모르겠다”고 지적했다.

지난 7일 서울중앙지법은 “고위공직자범죄수사처의 내란죄 수사는 불법이다. 구속 취소돼야 한다”는 윤 대통령 측 주장에 대해 “위법 여부를 섣불리 판단하기 어렵다”면서도 “수사과정의 적법성에 관한 의문의 여지를 해소하는 게 바람직하다”며 구속취소 청구를 인용했다. 공수처의 내란죄 수사권 논란 등이 인용 결정에 영향을 미쳤단 반응이 나오게 된 배경이다. “사경에서 송치받은 것과 병합해 기소했고 위법 수집 증거 논란도 없다(복수의 대검 간부)”는 반응에도 우려는 사그라지지 않고 있다. 윤 대통령 측이 지속해 문제를 제기해 공소 유지에 부담이 될 가능성이 있어서다. 익명을 요구한 한 전직 판사는 “1심 본안 판결 전 공수처 내란죄 수사권 유무 등을 포함해 상급법원의 판단을 받는 것이 1심 판단에도 도움이 될 거다. 보통항고가 필요하다”라고 말했다.

직접 비교는 어렵지만, 검찰이 법원의 구속취소 결정에 즉시항고한 사례가 있단 점도 보통항고 필요성 주장의 근거로 쓰인다. 2023년 9월 울산지검은 공동공갈 혐의로 구속된 피고인 2명에 대해 울산지법이 구속만료일을 약 일주일을 앞두고 구속취소를 결정하자 석방 지휘와 함께 즉시항고했다. 각기 다른 판사가 심리했는데 한 명은 즉시항고가 인용됐고, 다른 한 명은 기각됐다. 다만 이 사건에선 검사가 1주일 뒤인 구속만료일을 석방일로 지정하면서 이들은 즉시항고 인용 여부와 관계없이 구속 기간을 다 채우고 출소한 것으로 파악됐다. 2018년엔 의정부지검이 게임산업법 위반 혐의로 체포된 뒤 구속영장이 발부된 피의자에 대해 법원이 “체포 시한(48시간)을 넘긴 뒤 구속영장을 청구했다”며 구속을 취소하자 즉시항고하기도 했다. “이 경우는 법원이 체포시한을 잘못 계산한 것으로 판단해 피의자가 다시 수감된 것으로 안다”고 검찰은 설명했다.

검찰 관계자는 “윤 대통령의 경우 형사재판에서 절차적 적법성 논란을 해소하기 위해 구속을 취소해야 한단 법원 판단을 존중해 위헌 소지가 크거나 논란이 있는 불복절차를 밟지 않고 본안재판에서 쟁점을 다투기로 했다”라고 말했다.